Novelle bij de wet nodig

Dr. ir. N.P.M. Scholten

Inleiding

Nu controleert de gemeente of bouwwerken die worden gebouwd, voldoen aan het Bouwbesluit 2012. Als de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen (Wkb) wordt ingevoerd, blijft die controle in handen van de gemeente, maar alleen preventief in de vorm van een goed te keuren risicoanalyse en repressief, vlak voor oplevering, aan de hand van het overdrachtsdossier. Een systeem waar de afgelopen jaren uitgebreid discussie over is gevoerd en waarin in februari 2017 door de Tweede Kamer via amendementen en een unaniem aangenomen motie flinke aanpassingen zijn afgedwongen. Op 17 januari jl. is een Bestuursakkoord getekend tussen de minister van BZK en de VNG.

De Wkb is nodig om de aannemer te “dwingen” een bouwwerk te realiseren zonder non-conformiteiten en waarbij de faalkosten tijdens het bouwen fors zijn teruggedrongen. Het is bedroevend dat de bouwer veelal geen garanties afgeeft en 10-15% extra kosten in rekening brengt voor fouten tijdens het bouwen. Het is ook bedroevend dat de opdrachtgever of gebruiker maar moet bewijzen dat het bouwwerk niet voldoet aan de contractvoorwaarden, met als ondergrens de publiekrechtelijke regels, waaronder het Bouwbesluit 2012.

 

 

Waarom is de Wkb noodzakelijk?

Er is een aantal redenen. Steeds vaker wordt geconstateerd dat de bouwer niet datgene realiseert wat in de vergunning is vastgelegd zonder dat de bevoegde instanties en ook bijna nooit de opdrachtgever daarover worden geïnformeerd. Dat leidt lang niet altijd tot bouwwerken die voldoen aan de voorschriften. De faalkosten moeten drastisch worden teruggedrongen. De bouwer hoort te weten wat de voorschriften zijn en wat de concrete prestaties zijn van hetgeen hij heeft gebouwd. Dat is steeds minder het geval. De eindgebruiker moet worden ontzorgd door gedurende lange tijd de bouwer 100% aansprakelijk te kunnen stellen.

 

De tweede reden is dat de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid voor het voldoen aan het Bouwbesluit 2012 bij de bouwer ligt, maar dat is door de huidige bepalingen in het BW behoorlijk ingeperkt. De bewijslast ligt echter bij de benadeelde. De gemeente toetst, maar dat wil niet zeggen dat de gemeente verantwoordelijk wordt voor het voldoen van het bouwwerk aan het contract en de wet- en regelgeving. De gemeente is niet de hoeder van de opdrachtgever en de gebruiker, ook al wordt dat wel ten onrechte gedacht en uitgedragen.
De bouwer is steeds meer en meer een regisseur geworden die met onvoldoende kennis een bouwwerk realiseert. De Wkb dwingt hem via het overleggen van het overdrachtsdossier helder te maken dat het gerealiseerde volledig voldoet aan het overeengekomen contract. Via de bij de aanvraag van de omgevingsvergunning te overleggen risicoanalyse geeft de aanvrager er blijk van dat hij zich realiseert welke fasen in het bouwproces risicovol zijn. De gemeente toetst tijdens de bouwfase, al dan niet door het inhuren van erkende deskundigen, dat de risico’s zich niet voordoen. Door de Tweede Kamer  is bij motie voorts vastgelegd dat de minister de totstandkoming van Erkende technische goedkeuringen (ETG) naar model van ERB-RIGO-TNO, gefaciliteerd door NEN, moet stimuleren om daarmee voor 80% van de handelingen in de bouw de risico’s te minimaliseren. De handelingen volgens ETG’s behoeven slechts administratieve controle via het overdrachtsdossier. De minister heeft op 6 december 2018 toegezegd dat de totstandkoming van ETG’s alsnog wordt gestimuleerd door het ministerie. Daarmee worden de risico’s voor bouwer, opdrachtgever en gebruiker fors beperkt en wordt het voorgenomen nieuwe stelsel ook betaalbaar. Die ETG’s dringen de faalkosten enorm terug en zorgen ervoor dat de kwaliteit van het gebouwde voldoet aan de contractvoorwaarden en wet- en regelgeving.

Bij toepassing van de ETG’s (80% van de handelingen) en de risicovolle handelingen (onder controle tijdens het bouwen door de gemeente) is er geen rol voor een kwaliteitsborger. Waar dan vanuit publiekrechtelijk oogpunt nog wel? Nergens dus.

 

Een derde reden is dat de consument recht heeft op een bouwwerk dat volledig voldoet aan het contract, waaronder de wettelijke bouwvoorschriften en waarbij verhaal bij gebreken eenvoudig mogelijk is, zoals ook bij productaansprakelijkheid het geval is. De bewijslast dat wel aan het contract is voldaan, ligt dan bij de bouwer. Dus waarom is die Wkb naar ons idee nodig?

1. Om een toekomstbestendig alternatief te vinden voor het huidige stelsel waarbij de bouwer veelal te eenvoudig onder zijn verantwoordelijkheid uitkomt en fouten simpelweg worden doorberekend aan de eindgebruiker;
2. Om de aansprakelijkheid aan te scherpen richting de bouwer, en
3. Om de kwaliteit van het gebouwde te verhogen en te garanderen.

 

Als de aansprakelijkheid volledig bij de bouwer ligt, ETG’s beschikbaar zijn voor 80% van de bouwhandelingen, risico-gestuurd door gemeenten, met zonodig inschakeling van externe expertise, tijdens het bouwen wordt gecontroleerd en de gemeente pas een gebruikstoestemming wordt verleend als uit het overdrachtsdossier blijkt dat aan alle voorschriften is voldaan, zullen de bouwkosten drastisch dalen (hoegenaamd geen faalkosten meer) en de kwaliteit fors verbeteren.

 

Hebben we de kwaliteitsborger nog nodig als het bovenstaande, zoals vastgelegd in de amendementen en motie van de Tweede Kamer en nu nader uitgewerkt in het bestuursakkoord van de rijksoverheid met de VNG, goed in de wetgeving is vastgelegd? Neen, niet in het kader van het publiekrecht. Privaatrechtelijk kan dat anders liggen. Daarom stelt het bestuursakkoord ook dat de kwaliteitsborger werkt in opdracht van de opdrachtgever en niet voor de gemeente die volledig haar publiekrechtelijke rol houdt. De gemeente moet zelf kunnen waarnemen, beoordelen en interveniëren. Dat kan niet worden overgedragen aan een privaat persoon die niet namens een publiek orgaan optreedt.”

 

Kwaliteitsomslag

Deze omslag vraagt een kwaliteitsslag bij de bouwers en ontwerpers en ook bij adviseurs en toeleveranciers.

Het is aan de bouwers en ontwerpers, en zonodig ook de adviseurs en toeleveranciers, om daar waar de integrale kennis ontbreekt zich deskundig te laten bijstaan. Dat zou nu zonder overheidsbemoeienis al usance moeten zijn, maar is het lang niet altijd. De aanscherping van de aansprakelijkheid van de bouwer gaat ze daar nu toe dwingen. Dat heeft niets van doen met het keuren van de slager van zijn eigen vlees. Als men zijn eigen werk al niet eens controleert, is het dan wel verstandig met zo’n partij in zee te gaan?

 

De gemeente blijft verantwoordelijk voor het voldoen aan wet- en regelgeving

De gemeente kan – net als onder het huidige stelsel – ingrijpen als dat noodzakelijk is en richt zich primair op de vooraf bekende risico’s. Daar is ook in de Tweede Kamer over gesproken. In dat kader is het goed om te melden dat er heel recent een bestuursakkoord is ondertekend tussen het Ministerie van Binnenlandse zaken en de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG). In het bestuursakkoord is explicieter geduid wat de amendementen van de Tweede Kamer betekenen. Wat is nu precies de rol en verantwoordelijkheid van de gemeente? De handhaving blijft bij de gemeente. De gemeente bepaalt vooraf wat de risico’s zijn en welke informatie daarover tijdens het bouwen door de vergunninghouder moet worden verstrekt ten genoegen van de gemeente. De gemeente controleert tijdens het bouwen het bouwwerk op die risico’s. De gemeente beoordeelt voorts aan het eind op grond van het overdrachtsdossier, dat door vergunninghouder moet worden overgelegd, of het voldoende aannemelijk is dat aan de wet- en regelgeving in zijn volle omvang is voldaan. Zo niet, dan kan de gemeente een gebruiksbeperking opleggen. Het onvoldoende leveren van gegevens is daarvoor al voldoende.

 

Raken de gemeenten door de Wkb niet bepaalde expertise kwijt?

Neen, de focus blijft namelijk bij de gemeenten. Gemeenten kunnen echter net als andere betrokkenen bij het bouwen lang niet alles weten. Ook gemeenten zullen op gezette tijden expertise inhuren. Dat doen zij nu ook al en daar is niets mis mee.

 

Is de wetgeving in lijn met de amendementen en het Bestuursakkoord

Naar onze mening is dat nog niet het geval. De voorgenomen wet en de onderliggende regelgeving doen het immers voorkomen dat een belangrijke publiekrechtelijke rol is weggelegd voor een kwaliteitsborger en een toelatingsorganisatie waarover nog niets bekend is. Door de amendementen, die correct zijn uitgewerkt in het Bestuursakkoord, is die rol zwaar gedecimeerd. De vraag is ons inziens gerechtvaardigd of artikel 7 niet in zijn geheel uit de wet zou moeten worden geschrapt. De wet hoeft niet voor te schrijven hoe opdrachtgever en bouwer hun risico kunnen verminderen. Het privaatrechtelijk inhuren van een adviseur, die je kwaliteitsborger c.q. opzichter in oude termen kunt noemen, zonder publiekrechtelijke functie zou niet wettelijk nodig moeten zijn. Dat gebeurt bij geen enkele zich respecterende bedrijfstak. Door dat schrappen is ook de discussie over de dubbele toetsing van de baan. De voorgenomen onderliggende wetgeving moet daarmee vervolgens in overeenstemming worden gebracht. De hiervoor bedoelde aanpassingen maken ook dat de Eerste Kamer zich geen zorgen hoeft te maken over het merkwaardige rollenconflict dat nog altijd door IBK en het ministerie wordt uitgedragen. De vorige week verschenen Infographic “Kwaliteit en veiligheid van gebouwen verbeteren” is bijvoorbeeld niet in lijn met de geamendeerde wet en het Bestuursakkoord.

 

Novelle

Het is ons inziens ongewenst om de wet nu af te blazen en door te gaan op de oude weg. Het hangt nu af van stemming in de Eerste Kamer, maar gezien de behandeling in de Tweede Kamer op 6 december 2018 en het ondertekende bestuursakkoord zou het wetsvoorstel niet meer hoeven te struikelen, mits bij Novelle de wet in lijn wordt gebracht met de amendementen en het Bestuursakkoord en de voorgelegde onderliggende wetgeving dienovereenkomstig vóór de behandeling in de Eerste Kamer  is aangepast. De vraag is vooral: wanneer is dat geregeld? Dan rest nog het door het CDA opgerakeld pijnpunt van de aanscherping van de aansprakelijkheid van de aannemer. Dat hoeft naar ons oordeel helemaal geen pijnpunt te zijn als maar de unaniem aangenomen motie inzake de ETG’s tot uitvoering komt. Dan resteert nog 20% aan risicovolle handelingen die door het door de bouwer inhuren van erkende deskundige kan worden afgedekt.

Hopelijk is er in ieder geval voor de zomer over beide aspecten duidelijkheid. Het proces loopt al vanaf 2008.

 

Onderwijs en scholing

Het is algemeen bekend dat de kennis over de regelgeving bouw breed heel laag is. De stelling dat de gemeenten niet meer voldoende kennis hebben, geldt net zo hard voor de bouwers en ook voor een belangrijk deel van de ontwerpers en adviseurs. Ook lang niet alle toeleveranciers kunnen integraal denken in termen van regelgeving. Het is maar de vraag of de oorspronkelijk voorziene kwaliteitsborgers dat wel hebben. Je moet niet alleen verstand hebben van één aspect, neen van alle aspecten in hun samenhang tot in detail en ook nog eens van het bouwproces. Wie is dat gegeven? Zit de bouwregelgeving verankerd in ons bouwonderwijs. Helaas is daar het antwoord “neen” op. Ook in het bouwkunde onderwijs moeten dus fundamentele veranderingen worden aangebracht om de bouwer zijn verantwoordelijkheid te kunnen laten dragen. Maar wie neemt daartoe het initiatief?

 

Verzekering

In de Tweede Kamer is voormalig minister Blok met een opdracht naar huis gestuurd. Hij zou verkennen hoe de verzekeringswereld er voor kan zorgen dat als de bouwer in verzuim is de feitelijke gebruiker (ook een tweede of latere koper, een huurder) een beroep op de verzekeraar kan doen om het gebrek op te heffen. De minister heeft eind 2016 toegezegd dat te doen. Tot dusverre zijn in die richting geen initiatieven genomen. Voor het ontzorgen van de consument is oplossing van dit vraagstuk evenzo belangrijk.